Bij externe financiering aan een BV komt het regelmatig voor dat de directeur-grootaandeelhouder (DGA) extra zekerheid biedt aan de financier door zich borg te stellen. Dit betekent dat de DGA zich verplicht om de schuld van de BV te voldoen als de vennootschap zelf niet kan betalen. Omdat de BV en de DGA op zakelijke voorwaarden met elkaar moeten handelen, hoort hier een passende vergoeding bij, ook wel borgstellingsprovisie of borgstellingsvergoeding genoemd.
Een onafhankelijke derde zou immers niet zonder financiële compensatie garant staan. Om te zorgen dat de borgstelling voldoet aan zakelijke voorwaarden, is het verstandig een overeenkomst op te stellen tussen de BV en de DGA. Ook is het belangrijk dat de afgesproken beloning daadwerkelijk wordt uitgekeerd. Het opstellen van notulen waarin de overwegingen en uitgangspunten worden vastgelegd, kan helpen om de zakelijke insteek verder te onderbouwen.
Zakelijkheid van de vergoeding
Het vaststellen van een zakelijke compensatie voor de borgstelling blijft een lastige kwestie. De Hoge Raad heeft in een arrest overwogen dat voor de beoordeling of een DGA als aandeelhouder handelt of als onafhankelijke partij, bepalend is of een vergoeding kan worden vastgesteld waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om dezelfde aansprakelijkheid te accepteren, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Essentieel daarbij is dat deze vergoeding niet afhankelijk mag zijn van de winst van de vennootschap.
Hoewel deze benadering door de Hoge Raad in de praktijk als leidend wordt gezien, is er ook kritiek op. Anders dan bij leningen, waar marktpartijen zoals banken een duidelijke benchmark vormen, is het bij borgstellingen vaak lastig om relevant vergelijkingsmateriaal te vinden. Een mogelijke benadering is om te kijken naar vergoedingen voor prestaties die economisch vergelijkbaar zijn, zoals een bankgarantie of kredietgarantie. Daarnaast zou men – zij het met enige voorzichtigheid – kunnen kijken naar de rentepercentages op leningen, met name wanneer de DGA de financiering waarvoor hij zich borg heeft gesteld, eventueel ook zelf aan de BV had kunnen verstrekken.
Fiscale behandeling
Wanneer de vergoeding als zakelijk wordt aangemerkt, wordt deze bij de DGA belast in box 1 als voordeel uit terbeschikkingstelling van vermogen. Voor de BV vormt de betaling een aftrekbare kostenpost binnen de vennootschapsbelasting.
Als echter wordt geoordeeld dat de borgstelling onder onzakelijke voorwaarden is aangegaan, verandert de fiscale behandeling. In dat geval wordt de vergoeding beschouwd als verkapt dividend en belast in box 2 bij de DGA, terwijl de BV de kosten niet in aftrek mag brengen.
Wat als de borgstelling wordt ingeroepen?
Wanneer de BV haar schuld niet kan voldoen en de DGA als borg moet betalen, ontstaat er een regresvordering op de vennootschap. De kans op volledige terugbetaling is echter vaak klein, omdat de BV al in financiële problemen verkeert.
Indien de borgstelling zakelijk is overeengekomen, kan de DGA de vordering mogelijk afwaarderen in box 1. Als de borgstelling echter onzakelijk blijkt en vooral is aangegaan vanuit de rol als aandeelhouder, wordt een eventueel verlies pas later verwerkt in box 2, bijvoorbeeld bij liquidatie of verkoop van de BV.
Conclusie
Een borgstelling door de DGA kan een nuttig middel zijn om financiering voor de BV te verkrijgen, maar vereist een goed onderbouwde zakelijke aanpak. Het vastleggen van de afspraken in een overeenkomst en het documenteren van de overwegingen helpt om risico’s te beperken. Daarnaast is het cruciaal dat de overeengekomen vergoeding daadwerkelijk wordt uitbetaald en dat de fiscale gevolgen, zowel voor de DGA als de BV, in overweging worden genomen.
Meer weten over dit onderwerp? Neem contact op met uw HLG adviseur.